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Titelthema | Peter Reuter | INDat Report 04_2011

Anhörung im Bundestag: ESUG braucht dringend einige Justierungen, um praxistauglich zu werden

Berlin. Ein wesentlicher Etappenschritt des Entwurfs eines Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), das nach den Plänen der Rechtspolitiker der Regierungsfraktionen und des BMJ zum 01.01.2012 in Kraft treten soll, war am 29.06.2011 die öffentliche Anhörung von neun Sachverständigen im Rechtsausschuss des Bundestags. Einig zeigten sich die Experten, dass ESUG (BT-Drucksache 17/5712) vom Grundsatz her zu begrüßen ist, der Erfolg dieser Reform aber noch von einigen wesentlichen Präzisierungen und Streichungen im Entwurf abhängt, um die Praxistauglichkeit sicherzustellen. Im Fokus der Anhörung standen daher der vorläufige Gläubigerausschuss, die Verwalterauswahl, die Unabhängigkeit des Verwalters, die Gerichtskonzentration, steuerrechtliche Klarstellungen sowie das Schutzschirmverfahren und das Planverfahren samt Debt-Equity-Swap. Schon am Tag nach der Anhörung zeigte sich, dass die Expertenmeinung bei den Rechtspolitikern auf offene Ohren gestoßen war.

Fotos: Sascha Woltersdorf / Peter Reuter

Als kurz vor der öffentlichen Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags, die den ESUG-Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucksache 17/5712) und den Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen »Insolvenzrechtsreform unverzüglich vorlegen« (BT-Drucksache 17/2008) behandeln sollte, die Liste der Sachverständigen bekannt wurde, löste deren Zusammensetzung Verwunderung aus, denn unter den von den Rechtspolitikern Eingeladenen vermisste man einige in der Diskussion zum ESUG engagierte Protagonisten. Da jede Fraktion jeweils ihre Experten benennen durfte – CDU/CSU vier, SPD zwei, die anderen drei Fraktionen jeweils einen – kann es auch auf mehr oder minder erfolgreiche Lobbyarbeit der Verbände zurückzuführen sein, wer eine Einladung erhalten hat. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass die Fraktionen die Experten eingeladen hatten, die ihren Positionen in etwa entsprachen – das verdeutlichten die Nachfragen der MdB in der Anhörung – der »Querulant« war also nicht gefragt.

Nicht eingeladen waren zum Beispiel die Arge Insolvenzrecht und Sanierung im Deutschen Anwaltverein (DAV) und der Gravenbrucher Kreis, aber auch die Stimmen des Bundesarbeitskreises Insolvenzgerichte (BAKinso) und des Bankenverbandes erschienen entbehrlich. Hingegen waren die ungesicherten Gläubiger zweimal, durch Prof. Dr. Hans Haarmeyer, 1. Vorsitzender der Gläubigerschutzvereinigung Deutschland e. V. (GSV, eingeladen von Die Linke) und RAin Barbara Brenner (eingeladen von der CDU/CSU) vom Verein für Kreditschutz- und Insolvenzrecht (KSI), vertreten. Ferner bat die CDU/CSU Prof. Dr. Heribert Hirte, Universität Hamburg, um seine Einschätzung, ebenfalls den Vorsitzenden des Verbands Insolvenzverwalter Deutschlands e. V. (VID), RA Dr. Christoph Niering, sowie den Verband Die Familienunternehmer – ASU e.V., vertreten durch RA Dr. Dietmar Rendels, Partner der Sozietät KÜBLER. Für Bündnis 90/Die Grünen trat als Expertin RAin und Verwalterin Dr. Petra Hilgers auf, für die FDP RA Prof. Dr. Christian Pleister, der Leiter der Restrukturierungsabteilung von NOERR ist. Sachverständige für die SPD waren RA und Verwalter Dr. Nils G. Weiland (Dr. Weiland & Partner) und Oliver Sporré, Direktor des AG Bersenbrück, der den Deutschen Richterbund vertrat.

Die dreistündige Anhörung im Paul-Löbe-Haus leitete der Vorsitzende des Rechtsausschusses, MdB Siegfried Kauder (CDU/CSU), der äußerst bedacht auf den Zeitrahmen der Eingangsstatements der Experten von jeweils zehn Minuten war. Dieser Eröffnung folgten dann zwei Fragerunden der Parlamentarier an die Sachverständigen, die die Berichterstatter der Fraktionen, MdB und Mitglieder des federführenden Rechtsausschusses Elisabeth Winkelmeier-Becker (CDU/CSU), Burkhard Lischka (SPD), Christian Ahrendt (FDP), Richard Pitterle (Die Linke) und Ingrid Hönlinger (Bündnis 90/Die Grünen) bestimmten. Anwesend waren auch Abgeordnete aus dem mitberatenden Finanz- und dem Wirtschaftsausschuss. Die Bundesregierung bzw. das BMJ vertrat der Leiter des Referats Insolvenzrecht, Dr. Klaus Wimmer, mit den Referenten Dr. Katharina Jahntz und Alexander Bornemann. Der parlamentarische Staatssekretär im BMJ, Max Stadler (FDP), kam kurzzeitig hinzu. Die umfassenden Stellungnahmen der Sachverständigen sind auf der Homepage des Deutschen Bundestags abrufbar, deren Essenz sie in ihren Eingangsstatements vorstellten.

Sorge bei Regelung zum Debt-Equity-Swap

Minimale Gläubigerbeteiligung, von Verwaltern »designte« Gläubigerausschüsse, eine zu lange Verfahrensdauer von bis zu sieben Jahren und eine Quote von drei bis fünf Prozent, so beschrieb RAin Barbara Brenner den Status Quo. Das »Drama Insolvenz« leide unter einer »mittelmäßigen Besetzung« – hier meinte sie vor allem die Gerichte. Sie richtete den Blick nach Österreich mit dort nicht seltenen Quoten von bis zu 35 Prozent, einer durchschnittlichen Verfahrensdauer von 2,5 Jahren und einem stärkeren Engagement der Gläubiger, da man dort die Einbindung von Gläubigerschutzverbänden gesetzlich geregelt habe. Sie plädierte dafür – wie häufig im Ausland anzutreffen – die Handelskammern am LG für Insolvenzsachen für zuständig zu erklären. Diese Forderung vertraten einige Experten, denn deren Richter verfügten über einen hohen betriebswirtschaftlichen Sachverstand und könnten einen Liquiditätsplan nachvollziehen und sanierungsfähige Unternehmen erkennen. Mit »Sorge« betrachte sie die geplanten Regelungen zum Debt-Equity-Swap (DES) im § 225a InsO-ESUG. Es dürfe nicht sein, dass Unternehmer zwangsweise enteignet werden. Das sei nicht im Sinn des Mittelstands. Diese würden daher noch später Antrag stellen, und ihre Berater rieten ihnen sicherlich dazu. Sie befürchte somit eine noch stärkere Abwanderung in andere Rechtsordnungen. Außerdem würde eine Umwandlung zum Nominalwert »Schnäppchenjäger« anlocken, die Forderungen billig aufkauften. Ändere man diesen Passus nicht, seien die Reformziele verfehlt.

Insolvenzgerichte sind der Schwachpunkt

Das Kernproblem sei die flächendeckende Insolvenzverschleppung und dass damit die Antragstellung im Durchschnitt ein Jahr nach Eintritt der materiellen Insolvenz erfolge, so Prof. Dr. Hans Haarmeyer. Es sei nach zehn Jahren InsO nicht gelungen, Unternehmen das Gefühl zu geben, dass das Insolvenzverfahren für sie eine wirkliche Option sei. Der größte »Erfolg« der InsO sei die Versechsfachung der Verwalterzahl, ohne dass damit die Qualität gestiegen sei. 70 Prozent aller Verfahren endeten ohne Quote, Zweidrittel der Quote würden Verwaltung und Verwertung verschlingen. Aus Sicht der Gläubiger biete die InsO daher keinen Anreiz. An dieser Stelle setze ESUG mit einer »rechtspolitisch guten Idee« ein. Den größten Schwachpunkt machten derzeit die Insolvenzgerichte aus, denn der wirtschaftliche Gestaltungsprozess sei bei ihnen völlig falsch aufgehoben. Kein Unternehmen stelle früher Antrag, wenn es keine Verfahrens- und Prozesssicherheit gebe. Dass das Gericht über die Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses befinden solle, sei »Denken aus dem 19. Jahrhundert«. Die, die die wirtschaftliche Last trügen und bereit seien, Geld für die Sanierung zu investieren, sollten vom ersten Tag an Einfluss auf das Verfahren haben. Als weiteren Schwachpunkt bezeichnete Haarmeyer das verlängerte vorläufige Insolvenzverfahren, das zu einem Ärgernis geworden sei. Es vergeude Zeit, weil 70 Prozent der Unternehmen mit Antrag noch überlebensfähig gewesen seien und mit Eröffnung still gelegt würden. Wolle man einen Anreiz schaffen, dann müsse man die Verwaltervergütung verändern, um das Eröffnungsverfahren zeitlich zu begrenzen, d.h., dafür eine feste Vergütung festsetzen und Zuschläge nur im eröffneten Verfahren zulassen. Auch plädierte er dafür, die Kammern für Handelssachen am LG als zentrale Schaltstellen zu etablieren.

Schwellenwerte in § 22a InsO-ESUG gemäß HGB nach oben setzen

RAin und Verwalterin Dr. Petra Hilgers begrüßte die gestärkte Gläubigerbeteiligung, doch werde dies in der Praxis nicht funktionieren. Sie beobachte eine sehr geringe Gläubigerbeteiligung, woran ESUG nichts ändern werde. Zudem führe die zeitintensive Auswahl des vorläufigen Verwalters durch den vorläufigen Gläubigerausschuss zu masseschädlichen Verzögerungen. Die Gerichte würden daher häufig von der Ausnahmeregelung Gebrauch machen, von der Einsetzung abzusehen. Nur bei großen Unternehmen halte sie es für realistisch, dass dem Gericht mit Antrag eine Liste von zur Mitarbeit bereiten Mitgliedern für den vorläufigen Gläubigerausschuss samt Verwaltervorschlag vorgelegt würde. Bilanzsumme und Umsatzerlöse anzugeben, dies könnten Betriebe, die häufig keine Jahresabschlüsse mehr erstellt hätten und keine Buchhaltung mehr vorhielten, nicht leisten. Daher seien in § 22a InsO-ESUG die Schwellenwerte gemäß HGB nach oben anzupassen. Bei der Verwalterbestellung bezeichnete sie die erlaubte Vorberatung und Planerstellung als »sehr kritisch«, weil dieses Mandatsverhältnis inklusive Anwaltsgeheimnis im Widerspruch zur neutralen Verwalterposition stehe. Der Anschein der Befangenheit sei nicht von der Hand zu weisen. Beim Schutzschirmverfahren vermisse sie Klarheit, ob der vorläufige Sachwalter und der Bescheiniger identisch sein dürften. Bevor man dazu übergehe, die Bundesratsempfehlung umzusetzen, § 55 Abs. 4 InsO auch auf den Bereich der neuen Eigenverwaltung auszudehnen, sei das Dilemma mit dem faktischen Fiskusprivileg zu lösen, was darüber hinaus das BFH-Urteil vom 09.12.2010 verschärft habe. Diese Regelungen verhinderten in großem Ausmaß Sanierungschancen. Zahlreiche Masseunzulänglichkeitsanzeigen seien die Folge, und die Gläubiger erzielten noch geringere Erlöse.

Höhere Anforderungen beim Schutzschirmverfahren

Als »großes Gesetz« bezeichnete Prof. Dr. Heribert Hirte den Entwurf. Man brauche daher kein weiteres Sanierungsgesetz vorbereiten. Gerichtskonzentration und Fortbildungspflicht für Richter seien der richtige Weg. Nachzudenken sei darüber, Unternehmensinsolvenzen in die Hände der Kammern für Handelssachen zu legen, damit sei der Widerstand der Länder gegen die Konzentration und Richterfortbildung erledigt, weil beides bei jenen Kammern vorhanden sei. Zu den im § 13 InsO-ESUG vom Schuldner erwarteten Angaben zur Gläubigerstruktur merkte er an, Vorsicht walten zu lassen, Falschangaben sanktionieren zu wollen. Aus dem Entwurf gehe nicht eindeutig hervor, ob mögliche Fehlangaben gleich zur Unzulässigkeit des Antrags führten oder womöglich eine strafbare Verletzung der Insolvenzantragspflicht bedeuteten. Ansonsten nehme man denen, die früh ins Verfahren gehen wollten, wieder die »Möhre« weg, die sie gerade dazu bringen sollte, früh Antrag zu stellen. Sei Credo: Schnelligkeit sei vor Richtigkeit der Angaben zu setzen. Die Schwellenwerte in § 22a InsO-ESUG anzuheben, befürworte er nicht, denn es sei richtig, möglichst auch kleinere Unternehmen einzubeziehen. Die Unabhängigkeit des Verwalters sehe er mit vorzeitiger Beratung und Planbefassung für den Schuldner nicht tangiert, zumal letztendlich die Gläubiger darüber befinden müssten. Es gebe zwar den Anschein der Befangenheit, der sei aber der Verwirklichung der Gläubigerinteressen unterzuordnen. Geäußerte Bedenken beim DES teile er nicht. Wenn allerdings noch Fortführungswerte vorhanden seien, solle man Eigentümerinteressen auch berücksichtigen. Das Schutzschirmverfahren begrüße er, jedoch sei darüber nachzudenken, höhere sachliche Anforderungen an den mitgebrachten Sachwalter zu stellen und die Anforderungen der Sanierungsfähigkeitsbescheinigung zu präzisieren.

Vier Änderungen für den Erfolg von ESUG

Als richtige Richtung bezeichnete auch der neue Vorsitzende des VID, Dr. Christoph Niering, ESUG. Er wolle seine Kritik auf vier Punkte beschränken, die kein Fein-Tuning bedeuteten, sondern, wenn man sie nicht aufgreife, den Gesetzeszweck ins Gegenteil verkehrten. Beim begrüßenswerten Schutzschirmverfahren müsse es beim Anreiz des frühen Antrags und dem Antragsgrund der nur drohenden Zahlungsunfähigkeit bleiben. Sonst spreche man eine Einladung aus, weiterhin bis zum Schluss zu warten. Daher lehne der VID eine nachträgliche Umqualifizierung der Zahlungsunfähigkeit, wenn sie innerhalb des Verfahrens eintritt, ab. Zudem forderte Niering, die steuerrechtlichen Rahmenbedingungen – § 55 Abs. 4 InsO, BFH-Urteil und Unklarheit über Sanierungsgewinne – mit ESUG zu lösen. Wenn das nicht geschehe, müsse man sich wenige Gedanken zum RegE machen, weil die Sanierungschancen ohnehin deutlich reduziert seien. Selbst die Finanzverwaltungen seien mit diesem Problem überfordert, und Steuerrechtsexperten wie Professor Uhländer brächten nur Fragezeichen an. Bei der Unabhängigkeit des Verwalters wolle er Professor Hirte widersprechen, denn sie sei Grundsatz und Fundament der InsO. Die Chance liege darin, allen Beteiligten zu vermitteln, dass der Verwalter eine neutrale und unabhängige Person sei, die wieder Vertrauen aufbaue. Die Unabhängigkeit dürfe man nicht ansatzweise in Frage stellen. Eine Vorbefasstheit mit dem Plan, der wie ein »Maßanzug« zu verstehen sei, dessen Schneider alle Schwachstellen kenne, blockiere den Berater als Verwalter oder Sachwalter (der auch nicht der Bescheiniger sein dürfe), da er zuvor für die Schuldnerinteressen agiert habe. Der »Maßanzug Insolvenzplan« sollte schließlich dem Schuldner passen und nicht den Gläubigern. Er schlug vor, dass der Plan-Berater im Eigenverwaltungsverfahren als vom Schuldner mitgebrachter Sanierungsberater auftreten solle. Somit gehe sein Wissen nicht verloren. Die heutige Gläubigerbeteiligung bezeichnete Niering als Farce. Er befürworte daher, den vorläufigen Gläubigerausschuss frühzeitig einzusetzen, aber nicht in der Stunde Null bei der Verwalterbestellung. Hier appellierte der VID-Vorsitzende an MdB Ahrendt, der selbst als Verwalter tätig gewesen war, denn in den ersten 48 Stunden sei ein sofort präsenter Verwalter dringend erforderlich. Teldafax sei innerhalb von drei Tagen tot gewesen – laut RegE wäre in diesen drei Tagen noch nicht einmal über einen vorläufigen Verwalter entschieden worden, so Niering. Man solle zudem das Wissen der Gerichte, das sie sich über lange Zeit bei der Verwalterbestellung erworben hätten, nicht über Bord werfen.

Gläubiger dürfen nicht erpressen können

(…)

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