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Titelthema | Peter Reuter | INDat Report 01_2011

Was bleibt übrig?

Eigenverwaltung in ESUG macht Beratern Appetit

Köln. Umwälzungen bahnen sich an: Die im 270b InsO-ESUG geplante neue Eigenverwaltung verschafft der Sanierungs- und Restrukturierungsbranche neue Aufträge und macht ihr zusätzlich andere Tätigkeiten zugänglich, die bislang der engere Kreis der Insolvenzverwalter ausgefüllt hat. Die ersten großen Verwalterkanzleien stellen sich neu auf, um gegen die erwartete Konkurrenz aus dem Bereich der vorinsolvenzlichen Berater und WP-Gesellschaften gewappnet zu sein. Wird dieser Entwurf mit dem eigenständigen Sanierungsverfahren Gesetz, brechen neue Zeiten für die Insolvenzbranche an, denn der Kuchen der größeren Sanierungsverfahren, für die dieses Modell der Eigenverwaltung gedacht ist, wird neu verteilt.

Vorzeichen eines »tiefgreifenden Wandels« in der auf die Rettung von Unternehmen spezialisierten Branche würden sich anbahnen. Daher habe man sich zu einer »völlig neuen Art Sanierungs- und Insolvenz-Dienstleister« zusammengeschlossen. Anfang dieses Jahres verbündeten sich die Insolvenzverwalterkanzlei hww wienberg wilhelm und die Sanierungsberatung CMS AG zur neuen hww Gruppe. Man wolle sich damit, so drücken es RA und Insolvenzverwalter Rüdiger Wienberg und Burkhard Jung, Vorstand der CMS AG, aus, »frühzeitig für die bevorstehende Insolvenzrechtsreform in Stellung bringen«. Denn die sogenannte »insolvenznahe Sanierung« werde laut Reformplänen in ESUG in einer weit früheren Phase beginnen und eng mit der darauf folgenden Insolvenzverwaltung verzahnt. »Insbesondere wird die Anordnung von Eigenverwaltungen bereits im vorläufigen Verfahren den Bedarf an insolvenzerfahrenen Beratern erhöhen, die vor Insolvenzanmeldung tätig werden«, sagt Rüdiger Wienberg. Man könne sich daher, so Burkhard Jung, sowohl als Restrukturierer als auch als Sachwalter bestens empfehlen. »Einer Verschärfung des Wettbewerbs sehen wir deshalb gelassen entgegen.«

Der Fokus des erwarteten Wettbewerbs, der auch Sanierungs- und Restrukturierungsberater sowie WP-Gesellschaften als neues Geschäftsfeld anziehen wird, liegt auf der geplanten neuen Eigenverwaltung nach § 270b InsO-ESUG, wie es der DiskE des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) im vergangenen Jahr skizziert hat und der bekannt gewordene RefE ESUG mit Stand vom 25.01.2011 bestätigt. Demnach sieht dieses Verfahren so aus: Dem Schuldner wird zwischen Eröffnungsantrag und Verfahrenseröffnung ein eigenständiges Sanierungsverfahren zur Verfügung gestellt, wenn drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegen. Unter einem Schutzschirm von bis zu drei Monaten und unter Kontrolle des Gerichts sowie eines vorläufigen Sachwalters kann der Schuldner dann »unbehelligt« solche Sanierungsmaßnahmen vorbereiten, die Aussicht auf Erfolg haben. Damit solle dem Schuldner die Sorge genommen werden, so schreibt das BMJ in seiner Begründung, mit Insolvenzantrag die Kontrolle über das Unternehmen zu verlieren. Der vorgesehene Schutzschirm erfüllt aber nicht die Funktion eines Moratoriums, das davor schützt, dass Forderungen fällig gestellt oder Verträge gekündigt werden. Daher sollten die Sanierungsvorbereitungen im Konsens mit den Gläubigern erfolgen, so das BMJ weiter, damit diese solche Schritte, die schnell zur Zahlungsunfähigkeit führen könnten, unterlassen.

Um als Schuldner die Anordnungsvoraussetzungen für das 270b-Verfahren nachzuweisen, bedarf es einer Bescheinigung eines »in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation«. Darunter sind zum Beispiel Steuerbevollmächtigte oder vereidigte Buchprüfer zu fassen, die zur geschäftsmäßigen Hilfestellung in Steuersachen befugt sind. Letztere Gruppe der »Personen mit vergleichbarer Qualifikation« hat der RefE neu in die Liste aufgenommen.

Sind die Anordnungsvoraussetzungen – erstens: drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit, zweitens: die angestrebte Sanierung ist nicht offensichtlich aussichtslos – gegeben, ernennt das Gericht einen vorläufigen Sachwalter, den der Schuldner vorschlägt. Das Gericht kann von dem Vorschlag nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amts nicht geeignet ist. Neu im RefE ist der Passus, dass das Gericht diese Ablehnung zu begründen hat.

Mit dem neuen Sanierungsverfahren würden dann nicht nur Verwalter betraut sein, sondern auch vorinsolvenzliche Berater und WP-Gesellschaften – und das nicht in geringer Zahl, wie man befürchtet. Sie können zum einen die Bescheinigung für das 270b-Verfahren ausstellen, zum anderen wären sie aber auch für die Funktion des vorläufigen Sachwalters geeignet. Nichts Gegenteiliges ist im Entwurf zu lesen, dass nicht dieselbe Person die Bescheinigung ausstellen und Sachwalter sein darf. Variante zwei: Ein (anwaltlicher) Sanierungs- und Restrukturierungsberater, den das Unternehmen vorschlägt und nicht aus dem Kreis der Verwalterkanzleien stammen muss, füllt die Funktion des vorläufigen Sachwalters aus. Man sieht, dieses Verfahren lässt sich ohne die Einbeziehung der Verwalter bewerkstelligen.

Neue Aufgaben locken Wirtschaftsprüfer

Keine inhaltliche Weiterung für Wirtschaftsprüfer ergebe die Bescheinigung nach § 270b RefE-InsO, da sich der Berufsstand schon immer mit den Fragen zur Sanierungsfähigkeit und der objektivierten Feststellung der Insolvenzreife beschäftigt habe, sagt WP/StB Bernd Richter, Partner von Ernst & Young. »Die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Optionen werden von unserem Unternehmen vor dem Hintergrund einer sehr vertrauensvollen Zusammenarbeit mit den Insolvenzverwaltern sorgfältig geprüft, um für den Fall einer Umsetzung des Gesetzentwurfs auf die eventuellen neuen Aufgaben und deren Umsetzung vorbereitet zu sein.« Grundsätzlich gelte, so Richter, unabhängig von den Möglichkeiten und Vorschriften des jeweiligen Berufsstandes, dass die Erweiterung des Kreises der Personen, die für die Aufgabe des Sachwalters in Betracht kommen, zu begrüßen sei, da somit die Auswahl an sanierungserfahrenen Beratern vergrößert werde.

Weitere Betätigungsfelder für WP-Gesellschaften eröffne § 270 b RefE-InsO, sagt auch RA/StB Dr. Heinrich Schimpf, Partner der BDO AG, wobei es sich dabei, abgesehen von der Funktion des vorläufigen Sachwalters, nicht um inhaltlich neue Tätigkeiten handele. Was die Bescheinigung nach § 270b RefE-InsO angeht, könne es in vielen Fällen angebracht sein, ein Sanierungskonzept nach IDW S6 zu erstellen, das die Möglichkeiten eines Turnaround aufzeige, was wiederum eine gute Basis für den zu erstellenden Insolvenzplan darstelle. Während diese Tätigkeit den Kernbereich des Fachbereichs Restrukturierung, Sanierung und Insolvenz der BDO AG darstelle, würde man die Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter in Hinblick auf mögliche Interessenkollisionen »derzeit nicht als Betätigungsfeld betrachten«.

Ob die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften eine Stärkung der Eigenverwaltung sowie die Einführung eines neuen Sanierungsverfahrens dazu nutzen würden, sich ein neues Betätigungsfeld zu erschließen, könne er nicht verlässlich beurteilten, sagt RA Dr. Lars Westpfahl, Partner von Freshfields Bruckhaus Deringer. »Begehrlichkeiten würden dadurch sicherlich geweckt.« Seines Erachtens würden sich weiterhin primär Insolvenzverwalter für die Eigenverwaltung »installieren« lassen, sagt RA Andreas Ziegenhagen, Managing Partner von Salans LLP. Allerdings gehe er davon aus, dass sich auch zusätzlich vermehrt anwaltliche Berater und Wirtschaftsprüfer aus mittelständischen Kanzleien in diesem Bereich engagieren würden. »Im neuen Modell der Eigenverwaltung nach § 270b RefE-InsO sehe ich kein neues Betätigungsfeld für uns«, sagt RA Kolja von Bismarck, Partner von Linklaters LLP. »Bei den Kollegen, die beraten und verwalten, mag das anders sein.«

»Es war stets eine deutsche Besonderheit – die aber auch nicht etwa weiter als über die achtziger Jahre hinaus zurückreicht – dass im Falle einer Insolvenz plötzlich alle Entscheidungsgewalt in die Hände eines Rechtsanwalts gelegt wird«, sagt Dr. Frank Nikolaus, Vorsitzender der Gesellschaft für Restrukturierung – TMA Deutschland e.V. Alle Übrigen, auch das Management, seien zum Erfüllungsgehilfen oder Berater degradiert. »Warum sollte das so bleiben? Ohnehin ist der Sachwalter in der Eigenverwaltung nur noch Aufsichtsorgan: Entscheidungsmacht wird also ohnehin geteilt werden. Fraglich bleibt, warum das Aufsichtsorgan wie bisher nur einer Berufsgruppe entstammen sollte. Dafür gibt es keinen Grund.«

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