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Titelthema | Peter Reuter | INDat Report 01_2010

Schon begraben, oder wächst es noch heran?

Das vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren

Köln. Die Argumente häufen sich auf beiden Waagschalen; die, die für ein neu zu regelndes vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren sprechen, und die, die es als überflüssig bzw. nicht umsetzbar bezeichnen. Bei näherer Betrachtung müssen allerdings auch die Befürworter eines solchen Verfahrens, wie es zum Beispiel in England und Frankreich bereits existiert, einräumen, dass sich immer mehr und vor allem komplexere Fragen auftun. Dennoch gibt es einige konkretere Vorschläge – der jüngste der drei hier aufgeführten stammt von Prof. Dr. Florian Jacoby – wie ein solches Sanierungsverfahren »ohne den Makel der Insolvenz« aussehen könnte. Dass es der erklärte Wille der neuen Bundesregierung ist, ein solches Verfahren zu schaffen, steht immerhin im Koalitionsvertrag. Doch die Liste der ungeklärten Fragen zu wesentlichen Details, das machten Vertreter des BMJ in Vorträgen deutlich, ist beträchtlich.

Das Insolvenzrecht steht auf dem Prüfstand. Nicht zuletzt wegen der Wirtschaftskrise fragen sich die am Insolvenzgeschehen Beteiligten, ob die zur Verfügung stehenden Instrumente der InsO für angeschlagene Unternehmen ausreichen – oder ausreichend genutzt werden. Besserung ist in Sicht: Zum einen sollen die Sanierungsmöglichkeiten innerhalb der InsO verbessert werden, zum Beispiel die des Insolvenzplanverfahrens. Darüber besteht weitgehend Konsens. Zum anderen denkt man über ein neu zu schaffendes vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren nach, das die vermeintlichen Nachteile des Insolvenzverfahrens umschiffen soll. Und hier scheiden sich die Geister, ob ein solches Verfahren hierzulande notwendig ist und ob es sich überhaupt umsetzen lässt.

Die Erwartungshaltung gegenüber der neuen Bundesregierung nimmt zu, sich konkret zu Plänen über ein vorinsolvenzliches Verfahren zu äußern. Schon länger wird im Bundesjustizministerium nicht zuletzt im Zusammenhang mit dem Gesetzentwurf zur Bankenrettung und mit Blick auf europäische Vorbilder in England und Frankreich in der Arbeitsgruppe »Insolvenzstandort Deutschland« darüber nachgedacht. Auf dem 4. Deutschen Insolvenzverwalterkongress in Berlin Ende Oktober vergangenen Jahres hat MinDir Marie Luise Graf-Schlicker betont, dass ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren auf der Agenda der neuen Bundesregierung stehe, wobei es drei Kriterien zu erfüllen habe: Einfachheit, zügige Durchführbarkeit und keine große Publizität. Dennoch seien noch viele Fragen offen, betonte sie. Auch MinRat Dr. Klaus Wimmer, Leiter des Referats Insolvenzrecht im BMJ, hat in einem Vortrag über die »Steigerung der Sanierungschancen durch das Insolvenzrecht« Ende vergangenen Jahres das vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren beleuchtet und ebenfalls deutlich gemacht, dass noch viel zu klären sei: zur Einleitungsvoraussetzung, zur Wirkung der Verfahrenseröffnung, zur Rolle des Gerichts, zu den Mehrheitserfordernissen und zur Wirkung der gerichtlichen Bestätigung. Dass das BMJ seine Überlegungen fortsetzen kann und es Wille der Regierung ist, liest man auch aus dem Koalitionsvertrag von CDU/CSU und FDP heraus: »Wir wollen die Restrukturierung und Fortführung von sanierungsfähigen Unternehmen erleichtern und damit den Erhalt von Arbeitsplätzen ermöglichen. Hierzu gehört es, die rechtlichen Rahmenbedingungen für außergerichtliche Sanierungsverfahren für Unternehmen im Vorfeld einer drohenden Insolvenz zu verbessern.«



Argumente für ein vorinsolvenzliches Verfahren



Den Reiz eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens für Gläubiger und Schuldner sieht RA Dr. Volker Beissenhirtz in den »wahrgenommenen Schwächen des Insolvenzverfahrens«. Dies seien Verlust des Einflusses auf die Verfahrenssteuerung, das Stigma der Insolvenz und der Zeit- und Werteverlust, die ein solches Verfahren potenziell mitbringen könne. Ohne Frage habe sich die deutsche Insolvenzpraxis in den vergangenen Jahren entwickelt, sagt RA Dr. Sven Schelo. »Nichtsdestotrotz ist das Insolvenzverfahren öffentlich immer noch mit einem Stigma, eben dem Stigma des Scheiterns behaftet. Dies führt häufig zu unkalkulierbaren Reaktionen der Banken oder Vertragspartner des insolventen Unternehmens. Zudem dauert ein Insolvenzverfahren sehr lang und ist sehr förmlich.« Daher sei die Sanierung im Rahmen einer Insolvenz die Ultima Ratio, »vergleichbar mit einer Herz-OP, also die letzte Option, die in der Regel erst dann gegangen wird, wenn wirklich alle anderen Möglichkeiten gescheitert sind«. Die Hemmschwelle, sich in die Insolvenz zu begeben, liege daher sehr hoch. »Was wir dagegen bräuchten, wäre ein schnelles und weniger förmliches Restrukturierungsverfahren, das vor dem Stadium der Insolvenzreife beschritten werden kann.«

Als Vorbilder könnten die vorinsolvenzlichen Verfahren in England (Scheme of Arrangement und CVA-Verfahren) und in Frankreich (procédure de conciliation und procédure de sauvegarde), die Dipl.-Kfm. Dr. Frank Nikolaus, Vorsitzender der Gesellschaft für Restrukturierung – TMA Deutschland e.V., als »sanfte« Verfahren bezeichnet. Vor allem die conciliation biete einen »ganz besonders hohen Nutzen«, da dieses Schlichtungsverfahren ohne jede Öffentlichkeit ablaufe. Sich darüber zu äußern, sei den Beteiligten sogar gerichtlich untersagt. »Ein unschätzbarer Vorteil für die Erhaltung des Goodwill. Diese »silence« von Verfahren findet in immer mehr neueren Alternativverfahren in Industrieländern Einzug, so etwa jüngst in den Niederlanden.«

Ein vorinsolvenzliches Verfahren sollte auch in Deutschland eingeführt werden, argumentiert RA Dr. Michael Jaffé (ZIP 2008, 1849 ff.), um finanzwirtschaftliche Sanierungen auch gegen den Willen stets anzutreffender Akkordstörer schnell und vor allem ohne das Stigma der Insolvenz realisieren zu können. »Um der Gläubigerautonomie möglichst weiten Raum zu geben, sollten sich staatliche Eingriffe auf ein Minimum beschränken. Ein Debt Equity Swap sollte in diesem Verfahren – abweichend zum Insolvenzplanverfahren – jedoch nicht zugelassen werden.«

Grundsätzlich biete die deutsche Insolvenzordnung viele Instrumente zur Sanierung eines Unternehmens, insbesondere das Insolvenzplanverfahren, stellt RA Professor Rolf Rattunde fest. In der Praxis habe sich leider herausgestellt, dass dieses Instrument bei Weitem nicht in dem Maße genutzt werde, wie ursprünglich angedacht. »Die derzeitige Ungewissheit über die Bestellung eines geeigneten Insolvenzverwalters führt vielfach dazu, dass Unternehmen gar nicht oder deutlich zu spät einen Insolvenzantrag stellen. Ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren könnte viele der Schwierigkeiten, mit denen alle Verfahrensbeteiligte – vor allem Gläubiger und Schuldner – kämpfen, überwinden.« Ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren sollte dem Schuldner und den Gläubigern ein Mitspracherecht bei der Wahl des beauftragten Sanierungsexperten ermöglichen und ihnen damit quasi einhergehend einen Rechtsanspruch auf Eigenverwaltung geben. »Ich meine, dass ein solches Verfahren sinnvoll wäre, nicht zuletzt, um auch den Sanierungsstandort Deutschland zu stärken.« Wenn man ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren wolle, sollte dem Schuldner ein stärkerer Anreiz zur frühzeitigen Verfahrenseinleitung gegeben werden als nach geltendem Recht, betont RA Dr. Bruno M. Kübler. So müsste der Schuldner das Verfahren – von eklatanten Missbräuchen abgesehen – nicht erst bei drohender Zahlungsunfähigkeit, sondern bereits bei ersten Zahlungsstockungen auslösen können.« Dazu werde es aber nur kommen, so Kübler, »wenn sich der Schuldner den Sachwalter – zukünftig besser: Restrukturierungsverwalter – aus dem Kreis der gelisteten Verwalter selbst aussuchen kann.«



»Grundsätzlich diskussionswürdig«



Grundsätzlich seien Überlegungen, auf welchem Wege eine größere Akzeptanz von Sanierungsverfahren erreicht werden kann, richtig, betont RA Dr. Frank Kebekus. »Es stellt sich allerdings rechtstechnisch die Frage, ob es zur Verbesserung der aktuellen Situation tatsächlich eines eigenständigen Gesetzes bedarf. Nach meiner Wahrnehmung wird von den Protagonisten dieser Variante als Begründung in erster Linie die emotionale Wahrnehmung des Begriffs Insolvenz angeführt, die es zu vermeiden gilt. Ich denke, die Diskussion sollte zunächst darüber geführt werden, welche materiellen und prozessuellen Änderungen wir tatsächlich benötigen. Erst in einem zweiten Schritt kann dann entschieden werden, ob derartige Änderungen in Form eines neuen, gesonderten »Unternehmensrestrukturierungsgesetzes« etabliert werden sollen oder auch eine Integration in die Insolvenzordnung möglich und sinnvoll ist.« Die derzeit auf der materiellrechtlichen Ebene diskutierten Aspekte seien »grundsätzlich diskussionswürdig«. Ein Schwerpunkt der Änderungen sollte auch nach Auffassung von Kebekus in der Vorverlagerung des Beginns der Restrukturierungsbemühungen liegen. »Überlegenswert ist in dieser Hinsicht sicherlich auch eine Art »stand still-Verpflichtung« der beteiligten Gläubiger, um dem Unternehmen überhaupt eine reelle Sanierungschance in dieser Phase zu geben.« Wenn der Gesetzgeber sich allerdings tatsächlich an ein derartiges Unternehmensrestrukturierungsrecht begeben wolle, solle er vor allem darauf achten, nicht jede Entscheidung rechtsmittelfähig zu machen bzw. Entscheidungsquoren zu statuieren, die häufig nur sehr schwer erreicht werden können. »Es wäre sehr wichtig, hier zu einem Gesetzesinstrument zu kommen, das es dem Unternehmen und den übrigen Beteiligten erleichtert, sehr schnell, ggf. auch gegen einzelne querulatorische Beteiligte, ein Sanierungsmodell umzusetzen, um so Arbeitsplätze zu sichern und auch eine vernünftige Gläubigerbehandlung zu ermöglichen.«

Auch die Arbeitsgemeinschaft für Insolvenzrecht und Sanierung im DAV sei bereit, sich einer Diskussion zu einem vorinsolvenzlichen bzw. außergerichtlichen Sanierungsverfahren zu stellen, sagt deren Vorsitzender, RA Horst Piepenburg. »Wesentlicher Ansatzpunkt muss es sein, die negativen Imagewirkungen und auch handfesten betriebswirtschaftlichen Folgen für Unternehmer und Manager, aber auch für die Gläubiger kalkulierbar zu machen.« Hintergrund sei, dass es trotz vieler best-practice-Fälle bei Insolvenzverfahren bisher allen Insolvenzbeteiligten nicht gelungen sei, in der allgemeinen Wahrnehmung den Makel des Scheiterns auszuräumen.

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