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Titelthema | Dr. Andreas Kästner | INDat Report 07_2018 | Oktober 2018

Argumente für Berufsrecht und Verwalterkammer

Spätestens seit der Koalitionsvertrag das Berufsrecht für Insolvenzverwalter auf die Agenda gesetzt hatte und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) dazu eine Gesprächsrunde veranstaltet hat, ist eine mitunter heftige Diskussion entbrannt. Aus heiterem Himmel kam dieses Vorhaben nicht, hat der Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e. V. (VID) doch bereits 2009 in einer außerordentlichen Mitgliederversammlung ein Eckpunktepapier beschlossen, das allgemein verbindliche Regelungen für Berufszugang, Berufsausübung und Berufsaufsicht befürwortet. Dass dieser Vorstoß, nachdem er die Politik erreicht hat, einhellige Meinung der Verwalterschaft ist, davon kann keine Rede sein. Zündstoff erhält die Debatte
mit der weiteren Forderung, eine Insolvenzverwalterkammer einzurichten.

»Die Tätigkeit von Insolvenzverwaltern wird angesichts der Entwicklung in den letzten zwei Jahrzehnten auch nicht mehr als bloße Nebentätigkeit der Berufsausübung von Rechtsanwälten oder von Kaufleuten angesehen werden können. Vielmehr ist die Betätigung als Insolvenzverwalter zu einem eigenständigen Beruf geworden.« Die Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2004 sowie des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 2010 zum Beruf des Insolvenzverwalters sind vor dem Hintergrund aktueller Kollisionen und Spannungsfelder bei der Berufsausübung des Insolvenzverwalters, die nicht zuletzt mit der zu vorgenannten Entscheidungen im gewissen Widerspruch stehenden Judikatur des Bundes­gerichtshofs aus den Jahren 2004 und 2015 einhergehen, abermals deutlich vor Augen zu führen. Der Befund defizitärer berufsordnungsrechtlicher Steuerungskraft der Insolvenzordnung sowie die durch den Bundesgerichtshof vorgenommene Behandlung der Kollisionsproblematik von mehrfach qualifizierten Berufsträgern haben Bedenken hervorgebracht, die eine normative Steuerung der Berufszulassung und ‑ausübung sowie Überwachung gebieten.
Infolge dieser Entwicklung führt die Untätigkeit des Gesetzgebers zu Problemen, die verfassungsrechtliche Dimensionen erreicht haben. Festzustellen sind Eingriffe in die Berufsfreiheit der Insolvenzverwalter, wenn Kriterien der Berufsausübung in deutschlandweit unterschiedlicher Ausgestaltung durch die Insolvenzgerichte geschaffen werden. Es geht auch um das Gleichbehandlungsgebot, wenn die Tätigkeit von Insolvenzverwaltern aufgrund »unterschiedlicher Berufsrechte« gesteuert wird. Letzten Endes geht es um die berufsbezogene Gewährleistungsverantwortung des Staates mit der Regelung von Zugangsvoraussetzungen und ‑beschränkungen zu einem Beruf sowie die praktische Ungleichbehandlung von gleichen Personen und Sachverhalten.
Ein Handlungsgebot des Gesetzgebers erfolgt aber nunmehr auch durch europarechtliche Direktive. Neben der bislang durch den Gesetzgeber letztlich unbeachtet gelassenen Anwendbarkeit der Dienstleistungsrichtlinie, ein gesetzlich geregeltes Auswahlverfahren zu normieren, das auf klaren, objektiv, im Voraus bekannt gemachten und zugänglichen Kriterien beruht, hat der Kommissionsvorschlag vom 22.11.2016 für eine Richtlinie über präventive Restrukturierungsmaßnahmen nunmehr die Stimmen, die den Status quo beibehalten wollen, deutlich zurückgedrängt. Der Gesetzgeber hat seinen Regelungsauftrag erkannt, was bekanntlich durch die deutlichen Formulierungen im Koalitionsvertrag der 19. Legislaturperiode seinen Ausdruck gefunden hat.

A. Einzelheiten der Ausgestaltung

Im Rahmen der möglichen Ausgestaltung eines Berufsgesetzes für Insolvenzverwalter sind in den letzten Monaten nunmehr Regelungsvorschläge vorgebracht worden. Gleichzeitig werden die durch einzelne Insolvenzgerichte aufgestellten Leitlinien wiederholt und in beachtlicher Deutlichkeit kritisiert. Dabei ist noch einmal vor Augen zu führen, dass das gegenwärtig bestehende System der Vorauswahl einen wesentlichen Einfluss auf die beruflichen Betätigungsmöglichkeiten der Bewerber hat, indem sie die konkrete Bestellungsentscheidung des Insolvenzrichters maßgeblich vorbereitet. Der Bundesgerichtshof hat vor diesem Hintergrund in neueren Entscheidungen die Intransparenz der Bestellungspraxis einzelner Insolvenzgerichte kritisiert und gefordert, geeignete Auswahlkriterien, etwa durch Veröffentlichungen im Internet oder durch Fragebögen, transparent zu machen. Aufgrund der eingangs beschriebenen Defizite bei der Verwalterauswahl, die Bereiche der Berufsfreiheit gem. Art.  12 Abs.  1  GG und das Gleichheitsgebot gem. Art. 3 Abs. 1 GG berühren, ist vor dem Hintergrund der Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts eine gesetzliche Ausgestaltung von Verfassung wegen geboten. Die Regelung dieser Zulassungsschranken über eine aufgrund Ermächtigungsgesetzes gestaltende Verordnung kann die verfassungsrechtlichen Vorgaben schwerlich erfüllen.
In der Diskussion stehen bereits detaillierte Regelungsvorschläge, die nicht nur die Tätigkeit des Insolvenzverwalters betreffen, sondern darüber hinausgehend etwa auch die von Sanierungs- und Schuldnerberatern regeln sollen. Es ist fraglich, ob die Reichweite solcher Vorschläge nicht »über das Ziel hinausschießt« und den Blick für die essenziellen Fragen verstellen kann. Daher ist dafür zu plädieren, zunächst die grundlegenden Rahmenbedingungen des Insolvenzverwalterberufs zu diskutieren, also die Berufszulassung, (grundlegende Rechte und Pflichten der) Berufsausübung sowie die Berufsausübungskontrolle.

B. Die Insolvenzverwalterkammer als
Selbstverwaltungsmodell

Das Fehlen eines den Vorgaben des Berufsrechts entsprechenden Organs der Berufsausübungskontrolle wirft die Frage nach der möglichen Konstruktion einer Insolvenzverwalterkammer auf. Es entspricht logischem Selbstverständnis, zuerst die Frage nach den Inhalten eines Berufsrechts zu stellen, um sich daran anschließend Überlegungen der Überwachung und Durchführung zu widmen. Vorliegend soll jedoch zunächst die Vorstellung einer Kammerkonstruktion behandelt werden, um damit für den nachfolgend behandelten Vorschlag eines Zulassungs- und Bestellungsverfahrens für Insolvenzverwalter konkrete Überlegungen der Durchführung anzustellen.
Der Koalitionsvertrag hat keine Festlegung getroffen, wie die Aufsicht und Durchsetzung eines Berufsrechts gestaltet werden soll. Letztlich gibt es drei Möglichkeiten: eine unmittelbare staatliche Aufsicht (über eine Behörde; etwa dem Bundesamt für Justiz) oder eine mittelbare staatliche Aufsicht (über eine Personalkörperschaft) oder eine Kombination aus beiden Strukturen.
Andere Konstruktionen wie die eines Ombudsmanns oder privatrechtliche Vereinigungen können keine Hoheitsrechte ausüben, da sie demokratisch nicht legitimiert sind. Eine Aufsicht ohne die Befugnis zur Ausübung von Hoheitsrechten ist keine effektive Berufsaufsicht.

(…)

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